המקבל את המתנה וזכה בה ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר איני רוצה בה, או איני מקבלה, או הרי היא בטלה, או שאמר מום זה נראה לי בה, לא אמר כלום, וכשם שאין הנותן יכול לחזור בו כך אין המקבל יכול לחזור בו אחר שזכה. מתנה זו שאמר המקבל איני רוצה בה אחר שבאת לידו הרי היא הפקר וכל הקודם בה זכה בה שהרי הפקירה המקבל אחר שזכה בה, אבל אם היה צווח מעיקרו לא קנה המקבל וחוזרת לבעלים הראשונים. השגת הראב״ד לא אמר כלום וכו׳ א״א דוקא אמר הרי היא בטלה, אבל אמר בטלה היא אינה מתנה [דבריו קיימין] והכין איתא בגיטין ובכריתות עכ״ל.
המ״מ וכ״מ ולח״מ האריכו כאן והמעיין בדברי יראה במה שנטיתי מדבריהם, ואכתוב מה שנראה לי בדעת הרמב״ם והנה דברי הראב״ד פשוטים ומבוארים בגמ׳ דבטלה היא אינה מתנה דבריו קיימים, וסובר הראב״ד דבכונה כתב הרמב״ם הרי היא בטלה משום דאמר בגמ׳ דהרי היא משמע להבא ובודאי לא מהני לבטל המתנה מכאן ולהבא, ודין בטלה היא ואינה מתנה לכאורה כתב הרמב״ם בסוף הפרק דנאמן, אלא שכתב שישבע שבועת היסת והראב״ד השיג על זה, ואבאר לקמן אבל עכ״פ כתב להדיא דדבריו קיימין, אלא דמ״מ קשה למה לא כתב זה כאן.
והנה הרמב״ם כתב ההלכה בג׳ מקומות, א׳ בהלכה שלפנינו ב׳ בהלכה ג׳ בדין זיכה לו ע״י אחר ושתק ואח״כ צווח ג׳ בהלכה י״ג בדין מקבל מתנה שטען ואמר זו שתחת ידי אינה מתנה, ונראה שהם ג׳ ענינים דבגמ׳ בחולין ובב״ב אמרינן בטעמא דמ״ד דשתק ולבסוף צווח לא הוי ניחותא מעיקרא במתנה משום דאמר כי לא אתי לידי אמאי אצוח, דוקא בזיכה לו ע״י אחר, אבל בנתן לו מתנה בידו או בביתו לפניו וקבלה בשתיקה ודאי אמרינן דמדשתק ש״מ ניחא ליה ונגמרה המתנה, ולא מהני עכשיו כל מה שיאמר לבטל המתנה, כדאיתא התם וכתב כאן הרמב״ם רק דכמו שאין הנותן יכול לחזור בו, כך אין המקבל יכול לחזור בו אחר שזכה, וכתב לשון הרי היא בטלה משום דהוא פשוט לשון שרוצה לחזור בו עכשיו, אלא דגם אם יאמר בטלה היא אינה מתנה נמי לא מהני אלא בהלכה י״ג שלא ראו עדים איך נתקבלה המתנה, אלא שאנו רואין חפץ של ראובן ביד שמעון שהוחזק ע״פ אמירת ראובן שהיא מתנה שנתנה לו, וע״ז טוען עכשיו שמעון כנגד הבע״ח שלו שאינה מתנה שלא קבלה בדעתו או קבלה בע״כ באונס או בטעות, ובזה כתב שפיר דדבריו קיימין, אבל כאן שראו עדים שקבל המתנה ודאי אינו נאמן לומר שלא קבל ברצון, דגם אם קבלם בשתיקה הוי קבלה וכנ״ל, ולפי״ז הא דאמר בגיטין דבטלה היא אינה מתנה דבריו קיימין מיירי באופן שכתב בהלכה י״ג ומשם הוא מקור ההלכה אלא שהוסיף דנשבע שבועת היסת ונבאר שם.
ולפי״מ שבארנו צ״ל לכאורה בדעת הרמב״ם בישוב סתירת הסוגיות דגיטין ודכריתות כמש״כ התוס׳ בגיטין מתחלה לגרוס אי אפשי בה בטלה היא אינה מתנה דבריו קיימין, רק שאינם שוים דאי אפשי בה הוא מדין הפקר ובטלה היא אינה מתנה הוא בטול המתנה, דלתי׳ ר״י בתוס׳ דגרסינן בגיטין כמו בכריתות מבוטלת תיבטל אי אפשי בה דבריו קיימין קשה אמאי לא הזכיר הרמב״ם דגם במבוטלת תיבטל הוי הפקר, ובפרט לפימש״כ דהרי היא בטלה ג״כ הוי להבא, למה כתב דרק באומר איני רוצה בה הוי הפקר, וכן לא יתכן מש״כ הר״ן בהלכות דשתי הגירסות אמת ובגיטין איירי לענין נותן ומקבל ובכריתות לענין הפקר דגם לפי״ז קשה למה דהרי היא בטלה אינו הפקר, אך יותר מיושב לפי הגירסא שכתב הר״נ דגרסינן בכריתות כמו בגיטין, והתם פריך מאי לאו לא אמר כלום וקנה לא לא אמר כלום דלא הדרא למאריה וכל המחזיק בה זכה בה, ונאמר דזהו רק על אי אפשי בה, אבל במבוטלת תיבטל יהיה לא אמר כלום לגמרי, דע״כ כונת הגמ׳ דבזה לא אמר כלום שהמתנה אינה מתבטלת ובדין הפקר לא איירי רב ששת, ובזה אמר ר״ל דאי אפשי בה הוי הפקר, וכן פסק הרמב״ם, ובטעמא דמילתא הוא דכשאומר בלשון בטול אפי׳ כשאומר לשון דלא משמע לשעבר ולא מהני בדרך בטול מ״מ לא הוי הפקר, דעכ״פ הוא רוצה עכשיו לבטל המתנה בדרך חזרה, וכמו שכתב הרמב״ם כאן וא״כ לא הוי הפקר ורק באומר אינו רוצה יש במשמע שעכ״פ אינו רוצה שתהיה שלו וזהו לשון הפקר, אבל בטול המתנה אינו לשון הפקר וזהו שכתב הרמב״ם דין הפקר דוקא באינו רוצה בה וכדאמר ר״ל וכנ״ל.
אלא דצריך להוסיף דמה שכתב כאן הרמב״ם ד׳ לשונות איני רוצה בה או איני מקבלה או הרי היא בטלה או שאמר מום זה נראה לי בה, ואח״כ כתב מתנה זו שאמר המקבל איני רוצה בה אחר שבאת לידו הרי היא הפקר, דלא בא כאן להוציא לשון איני מקבלה דהא בהלכה ג׳ גבי זיכה לו ע״י אחר כתב ואח״כ צווח ואמר איני מקבלה, ואח״כ כתב וכיון שאמר איני רוצה בה הרי הפקירה, ומוכח דלשון איני מקבלה הוי כמו לשון איני רוצה בה, דשניהם אינם בדוקא בלשון בטול עיקר הנתינה אלא שהוא אינו רוצה לקבל ולכן הוי הפקר.
והנה בפ״ט מה׳ תרומות הל׳ ו׳ כתב הרמב״ם הכותב נכסיו לאחר וזיכה לו ע״י אחר, והיו בהן עבדים ושתק זה שנתנו לו ואח״כ צווח ה״ז ספק אם זה שצווח הוכיח סופו על תחלתו ועדיין לא יצאו מרשות ראשון או זה שצווח אחר ששתק חזר בו, לפיכך אין אוכלין בתרומה בין שהיה רבו שני ישראל והראשון כהן, בין שהיה רבו ראשון ישראל והשני כהן, ודברי הרמב״ם תמוהים דמוכח מדבריו דאם היו שניהם כהנים אוכלים העבדים בתרומה, וקשה דהא כתב כאן בהל׳ ג׳ זיכה לו ע״י אחר וכששמע המקבל שתק ואח״כ צווח ואמר איני מקבלה ה״ז ספק אם זה ששתק כבר רצה, וזה שחזר וצווח חזר בו, או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום, וזה שצווח הוכיח סופו על תחלתו, לפיכך אם קדם אחר וזכה בה לעצמו אין מוציאין מידו שמא המקבל זכה, וכיון שאמר איני רוצה בה הרי הפקירה כמו שבארנו,
ובכריתות דף כ״ד תניא הכותב נכסיו לאחרים והיו בהן עבדים ואמר הלה אי אפשי בהן אם היה רבו שני כהן אוכלין בתרומה ואמר ע״ז בגמ׳ דקסבר המפקיר עבדו אוכל בתרומה דמעוכב ג״ש אוכל בתרומה וכיון שפסק הרמב״ם שם בהל׳ ה׳ דמעוכב ג״ש אסור לאכול תרומה, א״כ מאי מהני אם היו שניהם כהנים והוא תימה גדולה ופלא על מפרשי הרמב״ם שלא עמדו בזה.
ונראה בדעת הרמב״ם דהנה בב״ב דף קל״ח
ובחולין דף ל״ט אמרינן דת״ק ורשב״ג פליגי אי אמרינן הוכיח סופו על תחלתו ות״ק סבר דלא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו ומיהדר קא הדר ביה ולא הוזכר דהוי לת״ק הפקר ודסבר ת״ק המפקיר עבדו אוכל בתרומה, ומשמע דסבר הגמ׳ דכיון דהוא חוזר מקבלת המתנה לא הפקירה, ואף דר״ל אמר דהנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה בה, נראה דיש לחלק דהיכי שכבר באה המתנה לידו ודאי יודע שאינו יכול לחזור, ואם אמר אי אפשי בה הפקירה, אבל בזיכה לו ע״י אחר אפי׳ לא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו, מ״מ אינו פשוט למקבל שאינו יכול לחזור בו, ולכן אמרינן דמיהדר קא הדר ביה אבל לא הפקירה.
והנה התוס׳
בגיטין דף מ״ב בהא דבעי בגמ׳ אי מעוכב ג״ש אוכל בתרומה, כתבו דהך בעיא לא אתיא אליבא דר״ל דכריתות דמסקינן אליבא דת״ק דמעוכב ג״ש אוכל בתרומה, וכתבו עוד א״נ יש לחלק דהתם במעוכב ג״ש ע״י הפקר אוכל בתרומה, והכא איירי בחציו עבד וחציו בן חורין, ולבד שדברי התוס׳ בתירוצם הב׳ הוא תימה כמו שתמה המהרש״ל דאיך יאכל החצי ב״ח תרומה, ומש״כ המהרש״א ליישב אין טעם לדבריו כמש״כ הפ״י ונשאר בצ״ע על ד׳ התוס׳, אך לבד זה הנה להלכה הא כתב הרמב״ם בסתם דמעוכב ג״ש אינו אוכל בתרומה, והרמב״ם הא פסק כר״ל וא״כ באמת קשה להלכה למה פסק הרמב״ם דמעוכב ג״ש אינו אוכל בתרומה, והוא משום הך אבעיא, והא לר״ל ע״כ נפשטה האבעיא מהברייתא לת״ק דאמר אם היה רבן שני כהן אוכלין בתרומה, והא פסק כר״ל דאמר אי אפשר בה הוי הפקר.
אבל לפימש״כ מיושב דבאמת בהך מילתא פליגי הסוגיות דסוגיות דב״ב וחולין סברי דבזיכה לו ע״י אחר אמרינן מיהדר קא הדר ביה ולא הוי הפקר, ולפי״ז לא נימא כלל דת״ק דברייתא סבר המפקיר עבדו אוכל בתרומה כיון דבזיכה לו ע״י אחר לא הוי הפקר, ולפי״ז מיושב שפיר מה דפסק הרמב״ם כהך אבעיא דגיטין דסברה נמי הכי דלא הוי הפקר ולא קשה מר״ל, ומ״מ הרמב״ם סובר דגם בזיכה לו ע״י אחר הוי ספק הפקר, דשמא קיי״ל כהסוגיא דכריתות. ואף דלפי״ז לענין דין הפקר איכא ס״ס ספק אחד שמא הוכיח סופו על תחלתו ובטלה המתנה, וספק ב׳ דאם מיהדר קא הדר ביה שמא לא הוי הפקר, אפשר דסובר הרמב״ם דגם בס״ס אין מוציאין ממון, ועוד דהכא לנותן ומקבל אין לכל אחד אלא ספק אחד לגבי המחזיק, וכנגד המקבל נמי איכא ס״ס דשמא שייך לנותן ושמא למחזיק.
ועכשיו מיושב מה שפסק הרמב״ם דרק אם א׳ מהם כהן אין אוכלין העבדים בתרומה, דמוכח דאם היו שניהם כהנים אוכלין בתרומה דכיון דזה גופא מספקא לן אם בזיכה לו ע״י אחר הוי הפקר, ואי אמרינן דבזיכה לו ע״י אחר הוי הפקר, ע״כ מוכח מת״ק דברייתא דהמפקיר עבדו אוכל בתרומה, א״כ ממ״נ אוכלין העבדים בתרומה דע״כ או דנימא דלא הוי הפקר או דנימא דהמפקיר עבדו אוכל בתרומה.
אכן באופן אחר נ״ל ליישב דהנה בהלכה שלפנינו כתב הרמב״ם או שאמר מום נראה לי בה, וכבר תמה הכ״מ בזה דלמה לא יוכל לבטל משום מום, ודחק להעמיד במום הנגלה, והנה בעיקר תמיהתו לא ידענא דמנ״ל דבמתנה שייך לבטל משום טענת מום אלא דקשה דמנין לקח הרמב״ם אופן זה, וכבר ידוע דאין דרך הרמב״ם לכתוב מה שלא הוזכר בגמ׳, אך באמת נראה דהרמב״ם הוציא זה מהך סוגיא דב״ב וחולין דמוכח דלא מספקינן אלא בחזרה ולא בהפקר, וכן מוכח מהאבעיא דגיטין אם מעוכב ג״ש אוכל בתרומה, דע״כ נמי סברה דבהא דת״ק דברייתא דאמר אם היה רבו שני כהן אוכל בתרומה דלא הוי הפקר, ולכן סובר הרמב״ם דטעמא דלא הוי הפקר הוא עפ״מ שכתב הרשב״ם בב״ב בד״ה והיו בהן עבדים וז״ל ומתוך כך צווח שאינו רוצה לזון העבדים דאפי׳ למ״ד יכול הרב לומר לעבד עשה עמי ואיני זנך אפ״ה לא ניחא ליה לעשות כן עכ״ל, והרשב״ם הוצרך לפירושו משום לישנא דברייתא דלמה צריך למיתני הכותב נכסיו לאחר והיו בהן עבדים ליתני הכותב עבדיו לאחר, וע״כ משום הך טעמא דהיכי דליכא טעמא למה הוא חוזר, וכיון דבודאי אינו יכול לחזור אם כבר נתרצה אמרינן דכשאמר אי אפשי הפקיר, אבל היכי דמצא חסרון בהמתנה והוא אצלו בגדר טעות דמתנה כזו לא היה רוצה, א״כ אף דלדינא לא דיינינן במתנה דין מומין וטעות כיון דלא הוציא ע״ז מעות, ואפי׳ הך טענה שיתחייב במזונות נמי אינה טענה דעכ״פ עבדים שוים כסף אף שצריך להאכילן ויכול למוכרן, ומ״מ כיון שטוען דלא ניחא ליה כלל בזה שהוא צריך לזונם הוי עכ״פ מצדו טענת טעות ולכן לא אמרינן דהוי הפקר, ומכאן הוציא הרמב״ם אופן זה דאו שאמר מום נראה לי בה דלא הוי הפקר.
ועכשיו מיושב ביותר דלא נצטרך לומר דמספקא ליה להרמב״ם אי הוי הפקר, אלא דבודאי פסק הרמב״ם כהנך סוגיות דב״ב ודחולין ודגיטין דלא הוי הפקר ומש״ה פסק שפיר דמעוכב ג״ש אינו אוכל בתרומה משום ספיקא דאבעיא דגיטין אבל זה הוא רק משום טעמא דבהיו בהן עבדים הוי בזה טענת טעות, ולכן אף דבמתנה לא דיינינן טעות אבל הפקר לא הוי וכנ״ל והסוגיא דכריתות לא נחת לחילוק זה וסבר דגם בהיו עבדים הוי הפקר, ובזה קיי״ל כהנך סוגיות ולא כסוגיא דכריתות, אבל עכ״פ זה ידעינן מסוגיא דכריתות דגם בשתק ולבסוף צווח בסתם מתנה הוי הפקר אי לא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו, וזהו מה שפסק כאן בהל׳ ג׳ דהוי ספק אי אמרינן הוכיח סופו על תחלתו מהסוגיא דחולין כמש״כ המ״מ, ומש״ה הוי ספק הפקר ומיושב עכשיו מה שפסק בהל׳ תרומות דבהיו בהן עבדים ודאי לא הוי הפקר וכהסוגיות דב״ב וחולין וגיטין וכנ״ל, ומבוררים כל פסק הרמב״ם לנכון בעזה״י.
-השמטות ומלואים- מה שהשבתי לשארי הגאון הגדול מוה״ר צבי פסח פראנק שליט״א רב ואב״ד דפעיה״ק ת״ו. א) על מה שכתבתי בפ״ד מהל׳ זכי׳ ומתנה הל׳ א׳ במה שכתב הרמב״ם בפ״ט מהל׳ תרומות לפיכך אין אוכלין בתרומה וכו׳ דמוכח דאם היו שניהם כהנים אוכלים העבדים בתרומה, וקשה דהא הוי ספק שמא הפקירם רבו שני, וכתבתי דאם אמרינן דבזה שצווח הפקירם ע״כ מוכח מהברייתא דמפקיר עבדו אוכל בתרומה, וכתב בזה הדר״ג דעכ״פ לדידן דמספקא לן א״כ אפי׳ אי הברייתא לא סברה דמפקיר עבדו אוכל בתרומה ורק דלא אמרינן שהפקירם, אבל לדידן הא מספקא לן שמא הפקירם, וא״כ העבד תפוס בעצמו ובכה״ג מוכח מפ״א דב״מ דכל ממון שאינו יכול לחזור ולתפסו נעשה ממונו של המוחזק בתורת ודאי, וממילא הוי העבד מעוכב ג״ש, ומשמע דפשיטא לי׳ להדר״ג דכיון דהעבד תפוס בעצמו אינו יכול הרב לחזור ולתפסו ולא אדע מנין זה להדר״ג, ואם אמנם אפשר דאינו יכול לכופו לעבוד עבודתו דאף דלכל עבד מותר להכותו בשוטים שיעבוד, אבל הכא מטעם ספק מסתבר דאין לו רשות להכותו דעל זה אינו מוחזק, מ״מ משכחת לה שיתפסנו ויסגרנו בבית באופן שגם זה טוב לרבו שלא ילכו גנבים כשיראו שיש אדם בבית, ועוד אפשר דאם יתפסנו בבית יש לו רשות שלא ליתן לו מזונות אם לא יעבוד עבודתו ויעשה מלאכתו, אלא שיש מקום עיון בזה דכיון דמסתבר שאינו רשאי להכותו שיעבוד עבודתו וכיון דאמרינן דהדקי׳ באנדרונא חייב שבת, א״כ מוכח דלסגרו בבית יש בזה גדר חובל בחבירו, אבל מ״מ אפשר לומר דלא דמי דלהכותו כיון דההכאה אינו עיקר עבודתו של רבו וע״ז אינו מוחזק בו, אבל לסגרו בבית כיון דזה עיקר עבודתו וע״ז הוא מוחזק בו יכול לתפסו וצ״ע.
עוד יש מקום להסתפק דמה דמוכח בפ״ק דב״מ דאי אמרינן ת״כ מוציאין מידו דאז נעשה הבעלים מוחזק בתורת ודאי, דאפשר זה אינו אלא בספק במציאות ולא בספיקא דדינא, וטעמו הוא משום דהא ספיקא דדינא אפשר שיתברר הדין ורגילין לומר דתיבת ״תיקו״ הוא ר״ת תשבי יתרץ קושיות ואבעיות, ומצאתי עתה בערוך השלם ערך תיקו שזה מדברי ר׳ שמואל הנגיד, וספק במציאות הא תנן יהא מונח עד שיבוא אלי׳ וכן איתא
ביבמות דף מ״א גבי הספיקות חולצות דאם יבא אלי׳ ויאמר דהא קידש בת יבום היא, והנה ידידי הגרש״ז זלזניק נ״י העירני לעיין בדברי תוס׳ יוה״כ
ביומא דף ע״ה גבי מה דאיתא בגמ׳ לענין מן שמאריך בזה דהוא מחליט דאין נביא רשאי להגיד שום דבר לדינא ומביא מד׳ הרמב״ם דאם יאמר נביא בנבואה הלכה כפלוני הוא נביא שקר, והגרצ״ה חיות ז״ל בהגהות הש״ס שם וביבמות דמ״א כותב לחלק בין ספק במציאות לספק בדין, ולפלא שלא הביאו הא דיהא מונח עד שיבוא אלי׳ דמוכח כן, אבל קשה מסוגיא דת״כ בריש ב״מ וכנ״ל ולהיפוך בדין ספיקא דדינא לא אדע איך יפרשו דברי ר׳ שמואל הנגיד שהוא אחד מהראשונים.
ונראה דבספיקא דדינא הפי׳ דתשבי יתרץ היינו שיברר עיקר הדין ולא בנבואה אלא שברור לחכמים שלעתיד לבוא יתבררו כל הספיקות בדין ע״י גדרי ההלכה ואז הכל ידעו שהדין כן, אבל בספק במציאות כמו ביהא מונח עד שיבוא אלי׳ ובהספיקות חולצות ולא מתייבמות ע״כ שנאמין לו מה שיאמר בנבואה, אבל י״ל דנ״מ בין איסורים לממון ובממון בין דבר שצריך ב׳ עדים לדבר דסגי ע״א, ובזה מבואר הגמ׳ ספ״ק דר״ה שמביא בתוס׳ יוהכ״פ על קרא דבקש קהלת למצוא דברי חפץ בקש קהלת לדין דינין שבלב שלא בעדים ושלא בהתראה, יצתה בת קול ואמרה לו וכתוב יושר דברי אמת ע״פ שנים עדים יקום דבר, ופי׳ שלא בהתראה נראה דסבר שלמה דכיון שרואה ברוה״ק שהחוטא הי׳ מזיד גמור לא צריך גם התראה, ומבואר דגם בספק במציאות לא מהני היכי דצריך ב׳ עדים, והטעם הוא דאפי׳ הנביא מגיד בנבואה אבל כיון שלא נאמר בדין אליו תשמעון אלא הוא שיודע דבר הנסתר כענין האתונות של שאול, א״כ אינו לגבי הדין אלא ע״א, שלא צותה התורה בקרא דאליו תשמעון להאמינו בזה, אלא כשהוא מצוה על איזה דבר לעשות על פי ד׳, ומבואר בהא דהספיקות חולצות ולא מתייבמות דכבר כתב הר״ן בקדושין פ׳ האומר דלברר מי קידש כיון דאינו נגד חזקה סגי ע״א, וכן כתב הר״ן בחולין פ׳ גיה״נ דגבי מציאה נאמן ע״א כיון דאינו מוציא מיד מוחזק, נמצא דגבי שנים שהפקידו נמי סגי ע״א ומבואר מה דתנן יהא מונח עד שיבוא אלי׳.
ועכשיו מבואר דגבי ת״כ כיון דהוי להוציא לא מהני כשיבוא אלי׳ שלא יברר להוציא, ולכן שפיר אמרינן דכיון דלא מהני תפיסה הוי מוחזק בתורת ודאי, ולפי״ז גבי ספיקא דדינא אפי׳ אם נימא כד׳ הדר״ג דכיון שהעבד תפוס בעצמו לא מהני שוב ביה תפיסת רבו, מ״מ לא נעשה מוחזק בתורת ודאי, וא״כ שוב שפיר אמרינן ממ״נ דאם אי אפשי בזיכה ע״י אחר הוי הפקר ע״כ המפקיר עבדו אוכל בתרומה.
ב) אכן מש״כ הדר״ג באות ב׳ להוכיח ממה שלא כתב הרמב״ם דאם חזרו בעלים השניים ותפסוה דאין מוציאין מידו, זהו הוכחה אלימתא ואתפלא מה שלא עמדתי ע״ז, אלא שאם אבוא למדה זו להעמיד דברי הראשונים, אפשר לומר דמשום זה לא הזכיר כן הרמב״ם דכיון דמיירי באומר איני רוצה לקבלה, וא״כ לא שכיח שירצה אח״כ לתפוס, אלא שהיה אפשר שיתפוס כדי להחזיר לבעלים, אבל לפימש״כ שם בהל׳ י״ג ובפ״א מה׳ נז״מ דמש״כ הרמב״ם דנשבע שבועת היסת היינו משום דכל נאמנותו הוא ע״י טענה שטוען שהוא שומר בשביל הבעלים ועיין בהשמטות לנז״מ שם, א״כ גם כאן אף דלא מיירי מטענה דהא צווח לפנינו מ״מ יכול לטעון שאף שאמרתי איני רוצה בה אבל החזקתי אותה בתורת שומר בשביל הבעלים, וממילא כיון שכתב הרמב״ם שבעלים הראשונים יכולים לתפוס ממילא גם הוא יכול לתפוס בשביל הבעלים, ואף דאפשר אופן שלא החזיק בתורת שומר לא הוצרך הרמב״ם להאריך בזה, אלא דמ״מ כל זה הוא שינויא דחיקא ולא משנינא, ולא כתבתי כי אם לשו״ט ולדון בזה, אבל האמת דבפשוטו של דברי הרמב״ם מוכח דאם לא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו הוי ודאי הפקר, ואם יראה הדר״ג בדברי באופן הב׳ יראה שכבר הרגשתי שבפשוטו לא משמע דהוי ספק.